Alle nach dem 1. März 2003 abgeschlossenen Bauverträge dürfen keine Vertragsstrafenregelung enthalten, die insgesamt einen Betrag in Höhe von 5 % der Auftragssumme übersteigt.

In einer Entscheidung aus dem Jahre 2003 hat der BGH seine bis dahin geltende Rechtsprechung aufgegeben, in der er zumindest bis zu einer Bausumme von damals 13. Mio. DM eine obere Grenze von 10 % für zulässig hielt und begründete.

Hintergrund der Begründung des Gerichtes ist der Umstand, dass durch eine Vertragsstrafenhöhe von mehr als 5 % der typische Gewinn des Auftragnehmers nicht nur aufgebraucht, sondern in einen Verlust umgekehrt wird. Damit würde sich die Vertragsstrafe nicht mehr in wirtschaftlich tragbaren Grenzen und Maßstäben halten. Sofern Schadensersatzansprüche bestehen könnten, die diese Summe möglicher Weise übersteigen, so muss selbiges diesen Ansprüchen vorbehalten bleiben.

Der BGH hält es aber weiter für zulässig, in Individualvereinbarungen – diese müssen besonders ausgehandelt werden – auch höhere Prozentsätze zu vereinbaren.

In der geübten Praxis ist der Rückgriff auf getroffene Individualvereinbarungen allerdings eher problematisch.

Eine Individualvereinbarung setzt nämlich voraus, dass die einzelne Vertragsklausel, um die es geht, „ausgehandelt“ wurde. Dafür genügt es aber nicht, dass diese Klausel vorgelesen, gelesen sowie in einem Termin erörtert wurde.

Erforderlich ist, die Ausgestaltung der Bedingung zu beeinflussen.

Derjenige, der von der Klausel Gebrauch machen will, muss die entsprechenden Umstände nachweisen. Einfach ist das oft nicht. Sind entsprechende Regelungen notwendig, so bedarf die Vertragsgestaltung deshalb einer sorgfältigen rechtlichen Prüfung und Begleitung.

Die derzeit geltenden Grenzen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) werden nachfolgend dargestellt:

Die Vertragsstrafe darf

• höchstens 5 % der Auftragssumme betragen und
•  einen Tagessatz von 0,15 %  pro Werktag nicht überschreiten.

Letztlich ist für die Verwirkung einer Vertragsstrafe immer auch Verzug Voraussetzung.

Wurde in der Vertragsstrafenklausel kein bestimmter oder nach dem Kalender bestimmbarer Kalendertag als Beginn vorgesehen, so ist eine separate Mahnung erforderlich.